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山东省manbext官网手机登陆协会发布疫情影响下的房地产法律问题解析
作者:未知 日期:2020年02月21日 来源:山东manbext官网手机登陆网 浏览:

前言:

新型冠状病毒肺炎疫情下,山东省已经启动重大突发公共卫生事件I级响应,为了全面做好疫情防控工作,各地政府主管部门下发关于建设施工项目延期复工、开工,关闭售楼场所,暂停房地产营销活动等文件通知,建筑房地产行业在工程施工、房屋销售、商品房合同履行、房屋租赁、物业管理等方面均面临着严峻的考验和压力。

在房地产行业寒冬、现金流量为王的窘境下,如何以耐心跑赢这场没有硝烟的战“疫”,如何在这场战“疫”中最大限度地管控法律风险、降低经济损失,是每个房地产企业面临的现实问题。

山东省manbext官网手机登陆协会房地产法律专业委员会就疫情防控期间房地产企业在商品房销售、商品房合同履行、商品房租赁、物业管理、建设工程施工合同履行、建设工程价款优先受偿权行使、房地产融资、房地产企业人力资源管理八个方面可能面临的法律实务问题和法律风险进行分析研究,为更加直观的表达和方便理解内容,我们采用一问一答的形式对典型问题予以解答,以期对房地产企业有所帮助。

目录

第一部分 疫情影响下的商品房销售................................ 3

第二部分 疫情影响下的商品房买卖合同履行........................ 5

第三部分 疫情影响下的商品房租赁............................... 10

第四部分 疫情影响下的物业服务................................. 11

第五部分 疫情影响下的施工合同履行............................. 12

第六部分 疫情影响下的建设工程优先权行使....................... 17

第七部分 疫情影响下的房地产融资问题解析....................... 23

第八部分 疫情影响下的房地产企业人力管理....................... 28

 

第一部分 疫情影响下的商品房销售

问题一:商品房线下集中促销活动因疫情防控暂停,房地产开发企业如何最大限度的采取措施减少损失?

解答:暂停商品房集中促销活动,暂停售楼处销售活动,取消登记报名、认购、开盘等群体性活动,尽快推出商品房销售的线上化,充分利用微信平台、VR技术等实现商品房的营销活动。

虽然山东省各地方政府关于疫情管控措施的文件要求不一,但是大部分文件基本上都已明确关闭售楼场所,暂停一切营销活动,建议务必按照以上文件要求落实执行。如因拒绝执行命令,干扰疫情防控、妨害公务等行为构成违法犯罪的,存在承担相应行政、甚至刑事责任的法律风险。

建议如果条件允许,在官方微信公众号中推送线上售楼处等应用程序,引导客户利用VR看房、小视频等,观看查阅交付标准、户型、样板间,并设置在线咨询顾问或者电话销售顾问等,为积累客源做好充分的准备。

问题二:受疫情的客观影响,在签订商品房认购协议阶段,房地产开发企业应采取哪些措施降低潜在的风险?

解答:受到疫情的客观影响,商品房认购协议的签订及具体履行等,亦受到相应的影响,建议采取相应的风险管理措施。

如因疫情原因,购房人无法前往现场签订购房合同,房地产企业可以考虑给予购房人合理延长期限,或采取邮寄签署、远程视频、数据电文签约等灵活方式完成签约,并妥善保留好签约证据。

比如通过录制视频方式,要求客户确认姓名,身份证号码,电子邮箱,拟定购买的房屋及相应的价格,并要求客户通过录制视频以及回复电子邮件方式确认鉴于目前的形势和自身原因同意开发商已按照电子邮件的方式向本人送达了相关合同电子文本,同意通过回复电子邮件方式确认签署相关合同文件;条件允许的情况下,同时将此文本打印出来后,在视频中手持文本并逐页予以清晰展示,然后完成签署工作,并由客户将身份证复印件及签订的合同文件连同录制视频发送给房地产企业等。

当疫情影响消除,具备面签条件时,尽快要求客户现场补签书面合同及相关文件。

问题三:受疫情的客观影响,购房人迟延签订购房合同如何处理?

解答:可采取相应延期签订购房合同或者采取邮寄等方式灵活完成签约并保留签约证据。一般情况下,在认购协议中均会明确约定购房人前来签订购房合同的具体期限以及如无法按期签约定金不退的违约责任等,如受疫情的客观影响,购房人确实无法前来签订购房合同,建议房地产企业给予购房人合理的延长期限,或采取邮寄等方式灵活完成签约,并妥善保留好签约证据。且根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定,出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的,如果因不可归责于当事人双方的事由,导致商品房买卖合同未能订立的,出卖人应当将定金返还买受人,因受肺炎疫情不可抗力的影响,导致购房人无法按时签订商品房买卖合同,属于不可归责于双方的事由,开发商存在将已收取的定金返还给购房人的法律风险。

问题四:购房人以疫情为由,能否要求解除认购协议并主张免责?

解答:目前情况下,购房人不能以疫情为由,要求解除认购协议并主张免责。只有在疫情及其防控措施对合同履行构成重大障碍,肺炎疫情不可抗力的影响程度达到合同目的不能实现的情况下,合同当事人才能以此为由,行使法定解除权要求解除合同并主张免责。

但目前疫情管控措施仅仅可能导致购房合同的迟延签订,但是尚不足以达到合同目的不能实现的程度,购房人在此情况下不能随意单方解除合同,否则应承担违约责任。

问题五:购房人以疫情为由拒绝到现场签订购房合同,房地产企业如何采取灵活方式积极促成签约?

解答:如购房人因疫情原因不愿到现场签订购房合同,建议适当延后签约或者采取邮寄签署、远程视频等方式完成签约,并关注相应法律风险。如因疫情原因,购房人无法前往现场签订购房合同,房地产企业可以考虑给予购房人合理延长期限,或采取灵活方式完成签约,并妥善保留好签约证据。

比如,通过录制视频方式,要求客户确认姓名,身份证号码,电子邮箱,拟定购买的房屋及相应的价格,并要求客户依法确认鉴于目前的形势和自身原因同意开发商已按照电子邮件的方式向本人送达了购房合同电子文本,同时将此文本打印出来后,在视频中手持文本并逐页予以清晰展示,然后完成签署工作,并由客户将身份证复印件及签订的购房合同连同录制的视频发送给开发商。

当疫情影响消除,具备面签条件时,尽快要求客户现场补签书面的购房合同。


 

 

第二部分:疫情影响下的商品房买卖合同履行

问题一:房地产企业能否主张免除因疫情导致的延期交付的法律责任?

解答:在法律层面,manbext官网手机登陆倾向于将本次新型冠状病毒肺炎疫情在法律上认定为不可抗力,但合同当事人是否免责以及免责期间,需具体到某一合同关系中,根据合同实际履行情况、疫情的影响程度、因果关系等综合认定。

如果商品房买卖合同约定的交房时间在疫情防控期内或者之后,确因疫情防控影响无法按时交房导致延期交房,房地产企业有权主张顺延交房。如果属于以下三种情形,则房地产企业无权要求顺延交房:

1.商品房买卖合同签订时间在疫情防控期内,合同约定的交房时间在疫情防控期之后,疫情防控并未对房地产企业按时交房造成实质影响,房地产企业无权主张顺延交房。

2.商品房买卖合同签订时间在疫情防控期内,疫情防控并非不可预见,不构成不可抗力,房地产企业无权主张顺延交房,但建议房地产企业在商品房买卖合同约定相关期限时应充分考虑疫情的影响。

3.商品房买卖合同签订时间在疫情防控期之后,疫情防控不会对房地产企业按时交房造成影响,则无权主张顺延交房。

问题二:房地产企业如何在第一时间内迅速发现可能存在逾期交付的具体商品房信息?

解答:建立合同台账,区分购房合同签订时间以及约定交房时间

对于可能存在逾期交付的房地产开发项目,及时建立合同台账,区分购房合同的签订时间和约定交付时间。

问题三:房地产企业如何搜集、落实疫情发生前可以援引的逾期交房免责证据?

解答:搜集、落实疫情发生前,项目处于正常施工进度及状态的相关证据。

对于2020年当年度亟待交付的房地产开发项目,尽可能地搜集在疫情爆发之前,项目一直处于正常施工进度的情况(即如未出现疫情,合理认为可以如期竣工交付)的相关证据,包括但不限于:节点工期完成的相关证据、施工进度款拨付的相关证据、施工日志、监理日志等。

问题四:房地产企业如何搜集、落实疫情发生期间可以援引的逾期交房免责证据?

解答:搜集落实疫情对于项目施工以及房屋交付构成实质性障碍的相关证据。

1.搜集梳理包括但不限于山东省、各地市及各个区县关于建筑工地疫情防控的相关通知、文件、公文及往来资料

除目前已经发布的政府文件,建议进一步跟进梳理省市及各区县政府主管部门发布的各类关于房地产建筑工程疫情管控的相关政策文件,以及抄送或者直接发送给房地产企业的相关通知及往来文件。房地产企业亦可以考虑以书面询证的方式,要求政府主管部门书面回复建设项目开工、复工的具体时间和限制要求等。

2.重点落实搜集建筑工人领域因为疫情防控而受到具体限制和管控的相关书面证据

鉴于大量农民工均为施工单位雇佣,施工单位应对进出武汉、湖北返工人员及与其密切接触人员的排除、检测、隔离工作承担重要责任,房地产企业应要求施工单位按照国务院及省市各级政府的要求,做好施工现场的防护治理工作,统计农民工来源地、进出武汉经历及与相关人员的接触历史等书面信息,并提供是否存在开复工情况下需要人员隔离的说明及相关照片等材料,该材料也将作为房地产企业适用法律规定及合同约定免责事由的证据之一,特别对于将延期交房免责期间扩大至包括14天自我隔离期满起到重要作用。

问题五:房地产企业如何与施工单位有序衔接,尽最大可能搜集、落实抗辩逾期交房免责期限的相关证据?

解答:

1.政府通知开复工后,房地产企业须及时书面要求各施工单位开复工,在项目开复工后,因为疫情管控仍然导致劳工短缺、物资供应不足等情形的,须要求施工单位、供货单位出具相应证据并提供客观证据。

考虑到疫情得到有效控制的期间尚无法确定,即便政府主管部门允许有条件地开工、复工,亦不排除因为疫情管控措施仍然会导致农民工短缺、建筑物资供应不足等情形。鉴于房地产企业系建设项目发包方、材料采购方,根据相应建设工程施工合同及材料合同约定,应由施工单位及材料供应单位按时向房地产企业履行建设、供货义务,若因疫情导致其无法按时履行相关合同义务,如农民工、货物无法到位等情形,应由其按照《中华人民共和国合同法》第一百一十八条规定或合同约定及时向房地产企业发出通知并提供客观证据。

上述通知及客观证据亦可以作为房地产企业将来抗辩逾期交房免责的证据。

2.在施工过程中,如涉及疫情防控明显导致影响工期的,房地产企业亦应当根据客观情况以及合同约定,通过往来函件、工程签证单、工作联系单、会议纪要、监理日志等如实客观反映。

项目开复工后,如仍然出现如大规模人员隔离、物资短缺等情形的,施工单位、监理单位、材料供应单位与房地产企业之间的往来相关函件及形成的监理日志等施工材料均会一定程度上反映疫情对施工进度的影响,建设单位须要求各施工单位、供货单位、监理单位配合以往来函件、工程签证单、工作联系函、会议纪要等方式如实反映。这些材料,亦可能作为房地产企业抗辩逾期交房免责期限的相关证据。

问题六:房地产企业如何与购房人有序衔接,尽最大可能搜集、落实抗辩逾期交房免责期限的相关证据?

解答:建议及时向购房人寄发关于不可抗力的通知函并保留相关证据。

1.如在合同中并无特别约定,可以考虑及时通过EMS邮政快递方式,向购房人寄发关于新型冠状病毒肺炎疫情事件的不可抗力通知,并保留好邮寄送达的书面证据。

如合同无特别约定,建议房地产企业及时以书面方式向购房人发出关于新型冠状病毒肺炎疫情事件的不可抗力通知,建议通过EMS方式邮寄送达上述通知,同时在快递详情单上明确注明“《关于新型冠状病毒肺炎疫情事件的不可抗力通知》”字样;收件信息需据实填写在《商品房买卖合同》中明确载明的收件信息;注意要求快递公司提供书面送达回执,邮寄后妥善保留好邮寄底联、快递单和送达回执。

2.若因疫情变化再次对建设项目施工工程产生实质影响的,房地产企业也应及时以书面形式向购房人发出新的通知函。

如后续疫情变化再次对项目施工造成实质性障碍的,房地产企业还需按照前述流程,以书面形式再次邮寄送达相关通知。

问题七:房地产企业如何应对商品房买受人以疫情为由拒绝支付购房款情况?

解答:商品房买受人不可以以疫情为由拒绝支付购房款,但确受疫情影响无法按时支付购房款的,经买受人申请,房地产企业可适当同意延期支付。

在商品房买卖合同中,买受人按时足额支付购房款是其应尽的合同义务。买受人支付购房款的经济能力不适用不可抗力,买受人无权以受疫情影响为由拒绝支付购房款。但受疫情影响确实无法按时支付购房款的,买受人可向房地产企业提出延期支付申请,经与房地产企业沟通协商,可适当延长购房款的支付时限。如买受人确因感染肺炎住院治疗,买受人可以不可抗力为由主张不承担逾期支付购房款的违约责任,但并不免除买受人支付购房款的义务。如买受人在合理期限内仍不能支付购房款,房地产企业有权依据合同法的有关约定解除合同并追究相应的违约责任。对此,建议房地产企业注意固定和收集通知买受人支付购房款的相关证据。

问题八:受疫情影响,房地产企业对商品房买受人逾期还贷承担保证责任应如何区别对待处理?

解答:受疫情影响,房地产企业对商品房买受人逾期还贷问题应当区分不同情况,一方面积极向贷款银行抗辩不可抗力尽快免于扣划保证金;另一方面更要谨慎行使合同解除权。

人民银行、财政部、银保监会、证监会、外汇局联合出台的《关于进一步强化金融支持防控新型冠状病毒感染肺炎疫情的通知》规定,要合理调整逾期信用记录报送,对因感染新型肺炎住院治疗或隔离人员、疫情防控需要隔离观察人员和参加疫情防控工作人员,因疫情影响未能及时还款的,经接入机构认定,相关逾期贷款可以不作逾期记录报送,已经报送的予以调整。对受疫情影响暂时失去收入来源的个人和企业,可依调整后的还款安排,报送信用记录。

根据上述规定,对因感染新型肺炎住院治疗或隔离人员、疫情防控需要隔离观察人员和参加疫情防控工作人员,因疫情影响未能及时还款的,不视为逾期还贷,可依调整后的安排还款,此种情况下,房地产企业无须对买受人逾期还贷承担连带担保责任。但前述情形之外购房人逾期还贷的,房地产企业仍然需要按照与银行签订的保证合同承担相应的责任。

因此,房地产企业作为连带责任担保人,为商品房买受人住房按揭贷款提供阶段性担保责任后,在新型冠状病毒疫情期间,因商品房买受人受疫情影响而逾期还贷行为被贷款银行扣除保证金,房地产企业亦可基于上述理由主张免责;对于已经履行连带清偿责任的房地产企业,须审慎的区别不同情况,合理行使购房合同约定的合同解除权利。

问题九:房地产企业或者商品房买受人能否以疫情为由迟延办理房产证?

解答:确受疫情影响无法及时办理产权证的,可适当延期办理产权证,但不可以拒绝办理房产证。

办理产权证是商品房买卖合同的附随义务,房地产企业与买受人都应依约履行各自的办证义务。如确因疫情导致迟延复工等情况无法及时办理产权证,办证义务人可以此作为免责事由要求适当延长办证期限。因此,对于因疫情可能造成延期办理产权证的情况,房地产企业应及时书面通知买受人相应的风险,并妥善保留相关书面通知凭证。


 

 

第三部分:疫情影响下的商品房租赁

问题一:承租人能否就与房地产企业自持的写字楼等办公用房所涉租赁合同主张减免租金或者变更租赁合同?

解答:对于房地产公司自持的写字楼等办公用房所涉租赁合同,考虑到其使用功能主要为管理办公而非对外经营,合同相对方较难主张减免租金或者变更租赁合同。

写字楼等办公用房的功能主要体现为管理功能而非经营功能,虽然管理的可能是经营行业,也会因经营的不足而影响收入,但仍不构成法律意义上的直接损失。故实践中办公用途的租赁合同较难由此减免租金。

但亦不排除审判机关根据最终疫情整体影响、对小微企业的扶助导向、促进 经济恢复等法律、政治、经济需求,综合考量并适当调整的可能性。

问题二:承租人能否就与房地产企业自持的公寓所涉租赁合同主张减免租金或者变更租赁合同?

解答:对于房地产公司自持的公寓所涉租赁合同,考虑到其使用功能主要为居住使用,合同相对方较难主张减免租金或者变更租赁合同。

对于开发商自持并对外出租的公寓所涉租赁合同,是通过房屋占有来实现主要目的的,故通常不存在因疫情而认定减免租金的情形。疫情发生期间,疫情虽对承租人使用其所承租的用于居住的房屋带来有所不便,但并未影响到原租赁合同目的中的使用用途,一般不宜主张减免租金。且承租人因疫情原因“居家隔离”是承租人承担法定责任的表现,未影响租赁物的居住功能,亦不可主张减免租金。

如发生因被拒绝进入而无法使用房屋的情况,应区分阻止的主体,如果是社区或物业公司,则房地产企业不承担减免租金责任;如果是房地产企业阻止和拒绝承租人进入房屋的,则房地产企业应就承租人无法使用期间免除租金。

问题三:承租人能否就与房地产企业自持的商铺等经营性用房所涉租赁合同主张减免租金或者变更、解除租赁合同?

解答:对于房地产企业自持的商铺等经营性用房所涉租赁合同,承租人可能会援引不可抗力或者情势变更等条款,主张不支付或者减少支付租金,甚至主张变更、解除合同,建议关注承租人的后续动作,并及时作出相应的回函或者催告,根据公平原则协商处理。

部分地区餐饮等服务行业受政策影响导致短期无法正常开业,承租人可以援引“不可抗力”的原则请求减免部分租金,如长期无法开业可以请求变更或解除租赁合同。

部分地区餐饮等服务行业受政策直接影响不明显,但客流消费情况受到巨大影响,承租人可以援引“情势变更”的公平原则,请求适当减免部分租金。

建议本着公平原则进行协商,达成书面补充协议,如无法协商一致,则可以引导合同相对方通过司法途径予以处理。

需要强调的是,并非所有经营都会因疫情而受影响,比如超市或药店等可能影响程度相对较小。同时,即使商铺收入减损,也未必最终能被法院支持减免租金,重点还是要判断其经营受损与疫情是否有直接关系。


 

 

第四部分 疫情影响下的物业服务

问题一:物业服务单位在疫情防控期间如何积极履行特殊时期的防疫职责和任务?

解答:物业服务单位应按照国家或当地政府疫情防控要求,积极履行特殊时期的特殊职责。

根据《中华人民共和国传染病防治法》、《中华人民共和国突发事件应对法》等相关法律规定,以及各级政府主管部门的行政命令,物业服务企业均应履行特殊时期的特殊规定,比如山东省住房和城乡建设厅发布的《关于扎实做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控工作的紧急通知》中明确规定,物业服务企业要加大小区、商场、办公楼等公共区域的通风换气、消毒杀菌、清扫保洁力度,对电梯、门把手等高频次使用设备,实施每日定期擦拭消毒,做好中央空调等设备的消毒杀菌。严格落实小区人员出入各项管理规定,加强对外来人员和春节返乡业主的登记等管理工作。配合街道和社区居委会做好疫情防控监管工作,有条件的在小区主要出入口设立体温监测点,一旦发现重大异常情况要及时向有关部门报告。充分利用宣传栏、电子屏、业主群等方式宣传防控知识,引导业主正确认识、有效预防和积极应对疫情。

问题二:物业服务单位在疫情防控期间因履行防疫职责和任务因购买防疫用品和消毒物资增加的各种费用由何种主体承担?

解答:疫情期间,物业服务增加的各种费用,应根据物业服务单位的经营模式,由相关主体据实承担。

在包干制下物业服务单位是自负盈亏的,疫情防控支出的成本应由物业管理单位自身承担。如若物业管理单位投入成本过高的,在小区已经成立业主大会和业委会的情况下,建议物业服务单位和小区业委会协商,争取能够从公共收益中适当的对物业服务单位进行补贴;如若小区未成立业主大会和业委会的,建议物业服务单位与居委会或社区沟通,明确支出的相关费用,有条件的先征求业主意见,没有条件的物业服务单位先行垫付,等业委会成立后再行处理。

在酬金制下,物业服务单位是从预收的物业服务资金中按约定比例或者约定数额提取酬金,其余的物业服务资金全部用于物业服务合同约定的支出,结余或者不足均由业主享有或者承担,因此实行酬金制的物业服务单位因疫情防控支出的成本应从预收的物业服务资金中支出。但物业服务单位支出该笔费用应事先征得业委会的同意,不得擅自随意支出预收的物业服务资金,防止不必要的纠纷。


 

 

第五部分 疫情影响下的施工合同履行

问题一:新冠肺炎疫情属于不可抗力还是情势变更?

解答:根据《民法总则》第一百八十条第二款的规定,不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十六条的规定,合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。

根据上述规定,当前的新冠肺炎疫情一般应当构成不可抗力。但是否真正构成不可抗力并可免除相关当事人的责任及义务,还应根据具体合同的履行内容进行分析。对于施工合同而言,当前疫情的形势,毫无疑问对其施工人员的组织及施工材料的采购运输都会造成影响及限制,且政府主管部门也可能采取相应措施推迟项目复工或限制项目施工。因此,在施工合同项下当前的疫情构成不可抗力。

问题二:新冠肺炎疫情导致的工期延误能否免责?

解答:根据《民法总则》第一百八十条第一款及《合同法》第一百一十七条规定,鉴于当前的疫情构成在施工合同项下的不可抗力,在施工合同中没有就此作出相反约定的情况下,施工单位主张其因不可抗力造成工期延误等违约后果应当免于承担违约责任的,法院通常会予以支持。但在施工单位主张免责时,房地产企业还应结合施工合同约定及签订履行情况从以下方面予以分析判断:

1.如果发包人与施工单位在新冠肺炎疫情发生后订立相关施工合同,因各方当事人均对当前的疫情形势均明知且自愿受相关合同义务的约束,施工单位不能再以疫情构成不可抗力为由予以免责。

2.如果施工单位的相关违约行为发生在新冠肺炎疫情之前,在其迟延履行期间又发生疫情,则施工单位也不能以疫情构成不可抗力为由予以免责。

3.如果施工合同项下施工单位的违约行为并非因新冠肺炎疫情导致,或者新冠肺炎疫情并未对施工合同的履行造成实质性影响,则施工单位也不能以疫情构成不可抗力为由予以免责。

4.《合同法》第一百一十八条的规定,当事人一方因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失,并应当在合理期限内提供证明。因此,如果施工单位因不可抗力不能履行施工合同,其应当采取适当措施减少不可抗力造成的损失。否则,因其怠于采取措施导致扩大的损失,其不能以疫情构成不可抗力为由予以免责。

问题三:新冠肺炎疫情导致的财产损失如何分担?

解答:根据《民法总则》第一百八十条第一款及《合同法》第一百一十七条的规定,不可抗力属于法定免责事由,无论是否在合同中进行约定,合同一方因不可抗力而产生的违约情形都可以依法部分或全部免除法律责任。但法律并不禁止合同主体之间对不可抗力造成损失和增加费用如何承担进行约定,如发包人与施工单位已在施工合同中作出相关约定,则双方应当按照该约定承担相应损失和增加的费用。

依据《建设工程施工合同(示范文本)》(2013版和2017版),其中通用条款第17.3.2条均约定:“不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和(或)工期延误等后果,由合同当事人按以下原则承担:(1)永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏,以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失由发包人承担;(2)承包人施工设备的损坏由承包人承担;(3)发包人和承包人承担各自人员伤亡和财产的损失;(4)因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务,已经引起或将引起工期延误的,应当顺延工期,由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担,停工期间必须支付的工人工资由发包人承担;(5)因不可抗力引起或将引起工期延误,发包人要求赶工的,由此增加的赶工费用由发包人承担;(6)承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。

根据上述合同约定,如合同双方未在施工合同专用条款或补充条款中对于不可抗力造成后果的承担另行达成其他约定,则发包人与施工单位应当按照上述施工合同通用条款的约定分担相应损失和增加的费用。

问题四:新冠肺炎疫情发生后施工合同双方应履行的义务?

解答:新冠肺炎疫情发生后施工合同双方应履行的义务主要包括以下几个方面:

1.服从政府安排。施工合同双方均有义务服从政府有关新冠肺炎疫情防控的各项安排及决定,否则相关方将可能依法承担相应的民事、行政及刑事责任。

2.收集证据。包括:(1)新冠肺炎疫情发生的证据以及对施工合同履行产生影响的证据,如政府主管机关的停工隔离通知公告等;(2)因此产生损失及增加费用的证据。

3.及时通知。包括:(1)疫情发生过程中的通知。因疫情发生导致影响施工合同履行的,受影响方应当及时通知合同对方,说明可能产生的影响和后果,并督促对方及时采取措施防止损失进一步扩大;(2)疫情结束后的通知。新冠肺炎疫情结束或对施工合同履行不再产生影响时,发包人应当及时通知施工单位尽快恢复履行施工,并要求其提交因疫情产生损失的范围明细及相应证据;(3)通知时应当注意保留好通知的相关证据(如相关邮寄凭证、现场负责人签收证明等)。

4.防止损失扩大。发包人应督促施工单位及时采取措施防止因施工合同无法履行而产生的损失进一步扩大,否则该部分扩大损失将由其自行承担。

问题五:新冠肺炎疫情下,施工企业可以采取哪些处理措施应对疫情对工程的影响?

解答:1.采取灵活有度的用工形式。承包方应严格按照国家以及各级政府的规定时间复工,复工后,采取灵活有度的用工形式,不是必须进行施工和现场管理的工作人员,可以安排通过电话、网络在家工作,也可以安排采取错时、弹性等灵活计算工作时间的方式。同时,做好施工现场的消毒、防护等工作安排,让工作人员在受到严密保护的情况下工作。对因疫情停工在家休息期间的工作人员,可以与其协商仅向其支付生活费用,积极争取其信任与支持,共克时艰。

2.尽最大限度减少停工损失。承包人应认真学习近期出台的关于疫情防控期间支持企业发展的相关文件及一系列政策精神,并针对自身所遇到的问题,结合政策,减少损失,克服困境;承包人应积极采取措施防止损失进一步扩大,根据疫情发展情况及可停工期限预见程度,视情况对现场材料、机械设备进行封存或转移;与分包人、分供商、设备出租方进行沟通,协商解决供货与结算问题,并积极依据不可抗力相关法律规定主张违约行为免责,避免不必要的纠纷;根据实际需要,合理判断人工、材料、机械等使用规模,合理控制不可抗力期间的施工成本。

3.重视停工索赔程序。加强合同履约意识,严格按照合同要求时间、程序进行停工损失的索赔;全面收集并妥善保管施工现场停工损失证据原件,包括疫情导致停工期间证明文件、工期顺延的申请报告、索赔报告、监理会议纪要、与发包人往来函件、驻场施工及管理人员名单及工资发放和签收明细、设备租赁(包括架管、模板、塔吊等)合同及停滞费用凭证、定购材料清单、临时设施费用补偿等,并由发包人或监理人员签认并保留原件,其中索赔报告应抄送施工现场监理单位确认,以免争议。

4.及时采用适当方式行使优先受偿权。关于建设工程价款优先受偿权的行使方式,根据笔者收集的各地法院出台的意见以及在中国裁判文书网检索到的裁判文书,各地法院对建设工程价款优先权的行使方式的规定及认定也不完全一致,甚至最高院最近作出的裁判文书,认定也不尽相同。鉴于司法实践存在法律适用不统一,而优先受偿权对于承包人实现债权来讲具有重要意义,故建议承包人依据本文,选择适合自身的方式积极行使优先受偿权。[1] 疫情停工期间,承包人可以根据需要按照《第六部分疫情影响下的建设工程优先权行使》的提示[2] 向发包人以书面形式明确表示主张优先受偿权。这种方式要注意:首先,主张的形式为合同、协议、催告函等书面文件。根据《合同法》第11条的规定,书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式;其次,有明确的行使优先受偿权的意思表示,仅以书面形式向发包人催收工程款并不能直接得出承包人向发包人行使了优先受偿权的结论;最后,承包人应提供证据证明发包人收到有关书面通知。

问题六:新冠肺炎疫情是否会导致取消中国企业参与境外工程项目建设资格?

解答:2020年1月31日北京时间凌晨,世界卫生组织(WHO)宣布中国新型冠状病毒疫情构成“国际关注的突发公共卫生事件”(Public Health Emergency of International Concern,简称“PHEIC”)。“PHEIC”是一个预警机制,用以警告其他国家加强防控,有效期为3个月,根据疫情发展随时可以解除。

针对已经开展的项目而言,暂不会对中国企业开展境外工程承包项目造成法律上的障碍,亦不会从法律层面取消中国企业参与境外工程项目建设的资格。

针对正在实施招投标项目,项目所在国政府从根本上剥夺中国企业参与当地项目资格的可能性不大,但不排除境外项目建设单位、业主等在特定项目中直接或隐性排除中国公司参与投标或中标的资格,在同等条件下倾向于不将项目给中国公司。

另外,由于赴境外签证受阻或入境限制、交通资源限制等原因,而影响境外项目现场考察或参与投标、谈判,从而对项目开发造成不利影响。

问题七:新冠肺炎疫情对中国企业正在实施国际工程承包项目的影响?

解答:1.业主所在国家海关可能对来自中国出口的设备、材料进行更为严格的卫生检疫,能否顺利入关以及清关的时间和费用受到影响,不顺利的话可能影响工程进度甚至停工。

2.业主所在国可能对中国籍员工、劳务输入等入境采取限制措施,办理入境签证、工作许可等设置障碍、甚至短期禁止入境,同样影响施工进度。

总体上看,新冠肺炎疫情对中国企业在国外获取项目会有实质性影响,对于已经获得项目的决定性影响较小,但实施项目过程不排除项目业主提出与疫情防控有关的措施要求,这将增加管理要求和施工成本,但并不能影响项目的实施,主张终止合同和索赔的可能性较低。

问题八:新冠肺炎疫情对于国际承包项目是否同样属于不可抗力?

解答:基于国际工程承包实践惯例或者参照FIDIC合同范本关于不可抗力的相关规定,普遍认为新冠肺炎疫情符合不可抗力的认定要件,一般情况下可以认定为不可抗力。基于新冠肺炎疫情被认定为PHEIC,如果项目所在国政府颁布任何关于限制中国员工入境的禁令或者颁布其他对项目实施造成影响的措施,进而对项目实施造成影响,该禁令或措施将可能作为承包商主张不可抗力的有力依据。

虽然法律上认定不可抗力没有障碍,但是在国际工程承包实践中,首先要结合签署合同中关于不可抗力的约定和法律适用;其次,证明不可抗力与承包商的影响结果之间存在因果关系,这个确定过程复杂却至关重要。证明“不可抗力”对承包商的造成直接不利后果,导致索赔的发生是不可抗力索赔的关键点,“根据FIDIC银皮书合同条件第19.2条亦规定,如果一方因不可抗力使其履行合同规定的任何义务已或将被阻止(prevented),方可根据不可抗力条款向业主发出不可抗力通知”。

问题九:新冠肺炎疫情下中国国际工程承包企业可以采取哪些处理措施?

解答:基于WHO宣布新冠肺炎疫情为PHEIC对对外承包工程可能带来的不利影响,我们对中国工程承包企业初步提出下述应对建议:

1.加强与业主的沟通。针对PHEIC这一突发事件,首先应当与业主进行及时、充分的沟通,有效消除业主顾虑。避免由于信息不对称导致境外项目业主对疫情不了解或者了解不充分,从而采取对中国设备、分包商、供应商等不当的限制性措施,导致不利后果。同时建议及时与中国在当地使领馆保持沟通,积极消除工程所在国政府和业主采取的不利措施。

2.审查相关合同签署情况,做到心中有数。积极审查已签署的合同,了解合同约定,清楚知道索赔过程和要求,以备使用。避免超过索赔期限、索赔文件不符合合同约定、索赔程序不符合合同约定等事件发生,导致索赔失败。

3.及时关注疫情影响和了解项目所在国的管制措施,及时调整项目实施方案。中国承包企业应密切关注项目所在国针对新冠肺炎疫情所实施的管制措施,结合疫情发展对项目开发方案、实施方案的影响,根据现实情况做出调整,避免产生其他商业风险。

目前多个国家对中国籍人员有入境限制,对于由于施工单位人员无法入境所影响的施工工程,可以考虑在当地进行分包或者聘用其他境外施工分包商,或者对工序进行调整;供应商不能生产供货的积极寻找当地供应商;对于不受疫情影响仍可以开展的工作,应当依据合同约定积极开展,避免构成承包商的违约。如需变更与业主的合同约定的或需要业主同意事项,应注意与业主签署书面变更单或获得业主书面同意,避免出现业主索赔事项。

问题十:中国国际工程承包企业基于不可抗力索赔应如何实施?

解答:如果新冠肺炎疫情或PHEIC对项目实施确实产生了影响,承包商应及时根据合同约定和法律规定向业主提出不可抗力主张,主要步骤包括:

1.及时发出不可抗力通知。如果中国承包商认为新冠肺炎疫情和PHEIC对项目造成影响,应当在合同约定的不可抗力条款约定的通知期间内,及时向业主发出通知。FIDIC银皮书第十九条规定承包商应当在觉察(或应已觉察)不可抗力有关事件或情况后14日内发出该通知;当一方不再受不可抗力影响后应向另一方发出通知。如果合同规定承包商在提交不可抗力通知时,应当附有关于证明该等不可抗力事件发生的政府官方文件,则承包商可以在贸促会的线上平台申请不可抗力事实证明,作为不可抗力通知的佐证。

2.发出索赔通知。FIDIC合同规定承包商应该在索赔事件发生后在28天内提交索赔通知。EPC合同通常规定,承包商应当在觉察(或应已觉察)引起索赔的事件发生后的一定期间内,向业主发出索赔通知,否则将视为承包商放弃索赔权利。在FIDIC合同中,索赔通知不能由不可抗力通知所替代,即不可抗力通知不具备索赔通知的法律效力。承包商在索赔通知中应当明确说明该通知是根据合同规定的索赔条款所发出的索赔通知。

3.递交详细的索赔报告。在发出索赔通知后,除了满足索赔程序上要求,承包商应在规定期限内(42天内)向业主递交一份充分详细的索赔报告。如果索赔事件为持续事件(本次疫情很可能构成持续事件),承包商应按月向业主递交进一步的中间索赔报告,说明累计索赔的延误时间和(或)金额,以及业主可能合理要求的此类进一步详细资料,并在引起索赔的事件或情况产生的影响结束后42天内,或在承包商可能建议并经业主认可的此类其他期限内,递交一份最终索赔报告。

4.履行不可抗力减损义务。FIDIC合同中规定了承包商有减损义务,这是不可抗力情形下承包商的重要义务。承包商在发生不可抗力时具有减损义务,必须尽可能减少不可抗力的损失,否则对于扩大的损失,承包商无权主张不可抗力免责。

换句话说,如果承包商主张由于新冠肺炎疫情属于不可抗力,导致施工单位人员无法入境参与工程建设、境内供货商停产不能供货,业主可能以承包商可聘用当地或外籍施工单位完成施工、采用当地供货商为由,认定该事件未导致承包商不能履约,或者认定该事件仅影响分包商(施工单位)而未实际对承包商履约造成影响,从而拒绝承包商的不可抗力主张。即便中国贸促会可提供开具的新冠肺炎疫情的“事实性证明”也不能替代承包商的全部举证责任。

同时中国企业也要注意在签署合同中约定的法律适用和争议解决条款约定,适用中国法律还是项目所在国法律,以及FIDIC合同中关于不可抗力和索赔的内容的适用,这些都对中国企业的维权起到关键作用。

问题十一:中国国际工程承包企业如何针对国际施工项目开具不可抗力证明?

解答:不可抗力证明作为商事证明书的一种,属于商事证明领域中的事实性证明行为。根据国际惯例和《中国国际贸易促进委员会章程》,中国贸促会具有出具不可抗力证明的职责。

中国贸促会已于2020年1月30日表示,可以针对本次新冠肺炎疫情出具不可抗力事实证明。中国贸促会商事认证中心目前已开发了线上认证平台http://www.rzccpit.com/,实现“不见面办公”帮助企业线上办理新冠肺炎疫情不可抗力事实性证明。企业亦可通过QQ群、电话等方式与当地贸促会联系办理证书。

企业申请不可抗力证明需提交的佐证材料如下:

1.企业所在地政府、机构出具的证明/公告;

2.海陆空相关延运、延飞、取消等通知/证明;

3.出口货物买卖合同、货物订舱协议、货运代理协议、报关单等;

4.其他所能提供的材料。

此外,还要提醒广大国际工程承包企业,即使企业所在地区疫情较轻,达不到不可抗力的标准,也可尝试申请中国贸促会出具“与不可抗力事件相关的事实性证明”,以备不时之需。


 

 

第六部分 疫情影响下的建设工程优先权行使

问题一:如何行使建设工程价款优先受偿权?

解答:方法一:疫情期间,可发函主张优先受偿权,但应注意函件需得到发包人认可。《合同法》第286条规定承包人可与发包人协议以工程折价的方式行使价款优先受偿权。协议折价是双方行为,须发包人与承包人达成合意;承包人向发包人发函仅仅是承包人的单方行为,但是,如果当承包人向发包人发函后,发包人对承包人的函件予以认可的,可视为双方达成协议。

方法二:可依据《民事诉讼法》第196条和第197条规定,承包人可以参照适用实现担保物权的程序,向工程所在地法院申请拍卖承建工程,就该拍卖所得价款优先受偿。根据《合同法》的规定,在满足发包人逾期付款且拒不改正这一前提时,承包人可申请法院依法拍卖,并就拍卖所得价款优先受偿。

问题二:合同已约定竣工日期,但因疫情影响,建设工程未能在约定期间内竣工,建设工程价款优先受偿权起算点如何确定?

解答:此种情况下,建设工程价款优先受偿权自发包人应当给付建设工程价款之日起计算6个月。

根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(以下简称“《建设工程司法解释二》”)第22条规定,建设工程承包人行使优先权的期限为六个月,自发包人应当给付建设工程价款之日起算。

建设工程款大多数额巨大,一般均为分期支付。关于分期支付的工程款的优先权行使期限起算点,应是保修金前的最后一笔工程款的支付时间。因建设工程施工合同约定的最后一笔工程款支付时间均在工程竣工结算报告出具以后,而本次疫情的爆发应认定为不可抗力,即使造成工期延误,承包人亦可申请顺延合同约定的“竣工”日期,故在尚未到优先权行使期限及合同约定的“竣工”日期的情形下,承包人在不可抗力期间,行使优先受偿权的期限可以顺延。

问题三:因疫情影响导致建筑施工合同解除或终止履行,建设工程价款优先受偿权起算点如何确定?

解答:自合同解除或终止履行之日起计算。

《最高人民法院关于印发<全国民事审判工作会议纪要>的通知》第26条规定新增了“合同解除或终止履行之日”这一认定标准——合同未约定竣工日期,或因发包人的原因,合同解除或终止履行时已超出约定的竣工日期的,期限自合同解除或终止履行之日起计算6个月。

问题四:在法定优先权期限内,承发包双方基于疫情的影响对工程款的支付另行约定延长履行期限,起算点能否顺延?

解答:不能。

《建设工程司法解释二》规定的“应当给付建设工程价款之日”,仅限于建设工程施工合同约定的付款期限,不应扩大解释为当事人约定的顺延日。理由如下:由于建设工程价款优先受偿权的性质系法定优先权,具有优先普通债权和抵押权的权利属性,故对其权利的享有和行使必须具有明确的法律规定,对其适用亦应严格予以限制。所以,此情形不能够按照另行约定的延长履行期限而顺延工程款优先权期限的起算点。

问题五:建设工程价款优先受偿权行使期限是否属于除斥期间?能否因疫情中断、中止和延长?

解答:属于除斥期间,不得因疫情中断、中止和延长。

建设工程价款优先受偿权行使期限属于除斥期间。除斥期间在法律上属于不变期间,不因任何事由中断、中止和延长,一旦届满,权利人就丧失了实体权利。对于承包人正处于六个月的优先受偿权行使期间的情形,承包人优先权的行使期限并不会因本次疫情被认定为不可抗力而顺延,承包人应当及时进行主张。

问题六:哪些费用属于优先受偿权行使范围?

解答:工程价款优先受偿权范围包括人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金;不包括逾期支付工程价款的利息、违约金、因发包人违约引起的损害赔偿金。

停工损失是承包人在发生突发阻碍事由致使建设工程不得不作出停工处理的情况下而支出的用于维持施工现场秩序以及建筑材料正常维修使用的费用,并没有超出工程价款直接成本的内涵,所以,应由发包人承担的停工损失,承包人可以作为工程价款的组成部分主张优先受偿。

疫情属于不可抗力范畴,因此在疫情发生后,造成承包方停工或无法及时复工的,应提前通知发包方,经双方确认后顺延工期。若因承包方未及时通知发包方,则应按照山东省高院观点处理:关于停窝工损失属于因承包人违约造成的损失,应当将其排除在优先受偿范围外。

问题七:因疫情影响,人工及材料成本大幅增加的费用如何承担?

解答:承包双方应根据施工期间的施工地市场信息价与合同约定定额价之间的差价予以酌情调整。

除非承发包双方在合同中明确约定工程价款为固定价格或者另行约定不作调整,对于因不可抗力造成的人员及材料费用大幅增加情形,为避免利益失衡,应根据施工期间的施工地市场信息价与合同约定定额价之间的差价予以酌情调整。

问题八:因疫情导致建设工程施工合同解除后承包人是否仍享有建设工程优先受偿权?

解答:建设工程施工合同具有一定的特殊性,施工人的劳动与建筑材料已经物化到建筑工程中,从建设工程优先受偿权保护施工人的立法本意出发,合同解除后,承包人对于涉案工程仍应享有优先受偿权。合同法第二百八十六条的规定主要是考虑到承包人的劳动已经物化在建筑物当中,当发包人不能按照约定支付工程款时,承包人就可以申请人民法院依法拍卖工程,而从中优先受偿。既然是法律特别赋予承包人的权利,就应尽可能保护这种权利。因此,合同解除后,承包人仍然享有优先受偿权。

参照案例:陕西建工集团第五建筑工程有限公司与陕西铠达投资集团有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案(最高人民法院民事判决书)

问题九:建设工程优先受偿权的行使是否以建设工程是否竣工为限?

解答:否。

工程价款优先受偿权是以发包人欠付工程款为前提的,所以即使工程未竣工,只要发包人有欠付工程款的事实,承包人就可以依照法律规定的程序主张工程价款优先受偿权。这样理解,有利于保护农民工的利益,也符合立法本意。但是如果因承包人自身原因导致施工质量不合格或工程进度未按约定完成的,就无权要求发包人支付工程款,相应地其也不能行使工程价款的优先受偿权。

 

 

 


 

 

第七部分 疫情影响下的房地产融资问题解析

问题一:新冠疫情对房地产领域造成的主要影响有哪些?

解答:1.工程进度滞后。疫情爆发后,政府出台各项政策严控人员大面积流动和聚集,施工单位无法按时组织施工作业;施工所需的原材料生产、机械设备租赁、交通运输都受到波及,设备、机具无法正常供给。上述多方原因导致建设周期延长,或将导致项目交付延期。

2.销售市场遇冷。在新型冠状肺炎疫情影响下,经济下行压力增大,叠加售楼处关闭、中介机构暂停营业等因素,购房需求主动或被动减弱,房地产市场交易规模短期将出现回落。目前,很多房地产企业启动网上销售模式,但短期之内效果并不明显。

3.建设资金紧张。房地产行业的建设资金大都来源于自有资金、融资贷款和销售回款。春节销售的遇冷加之疫情的影响,销售业绩下滑,销售回款延后,资金回流的不足对于部分资金紧张的房地产企业,无疑是雪上加霜。资金压力的增加,或将削减房企后期的拿地热情和实力。

问题二:面对疫情,为缓解资金压力,房地产企业可以采取哪些营销创新模式?

解答:1.地产电商营销。为削减疫情对营销的影响,多数房企为了蓄客、实现去化目标,采用网上营销方式。考虑房产作为不动产的基本属性以及大宗商品的特性,销售成交效果并不明显,但网上营销速度传播快、覆盖面广,对于房企提前蓄客会有一定帮助。

2.取消分销陪跑。为了缩减营销费用,减少资金压力,部分房企可以自建销售团队尝试去代理化,减少销售代理佣金的支出。未来,多数房企可以随着线上、线下销售团队的成熟,逐渐摆脱对分销代理的依赖。

问题三:新冠疫情影响下,政府在融资贷款方面有哪些利好政策?

解答:2020年1月31日,中国人民银行、财政部、银保监会等五部门作出《关于进一步强化金融支持防控新型冠状病毒感染肺炎疫情的通知》(银发〔2020〕29号),通知指出“对受疫情影响严重的企业到期还款困难的,可予以展期或续贷。通过适当下调贷款利率、增加信用贷款和中长期贷款等方式,支持相关企业战胜疫情灾害影响。各级政府性融资担保再担保机构应取消反担保要求,降低担保和再担保费。对受疫情影响严重地区的融资担保再担保机构,国家融资担保基金减半收取再担保费。”

问题四:新冠疫情下房地产企业贷款利率会下调吗?

解答:受疫情影响,全国绝大多数房地产企业原定的线下活动都已取消,基本上是靠线上渠道在运行,而客户对于线上购房的适应还需要一定时间,短期内难以替代传统售楼模式,时间越长对房企的考验就越大,尤其在资金方面。29号文的出台在一定程度上起到引导作用。据了解,在29号文等政策发布后,已有国开行、渤海银行、中信银行等多家银行专项金融服务驰援疫情防控,下调疫区企业贷款利率。后续金融机构是否会出台针对房地产行业的专项政策仍不明朗,总的来说,目前已发布的政策对房地产企业在金融机构的贷款利率会有所影响,但影响较为有限。

问题五:29号文还有哪些金融政策?

解答:29号文指出:“中国银行间市场交易商协会、上海证券交易所、深圳证券交易所等要优化公司信用类债券发行工作流程,鼓励金融机构线上提交公司信用类债券的发行申报材料,远程办理备案、注册等,减少疫情传播风险。对募集资金主要用于疫情防控以及疫情较重地区金融机构和企业发行的金融债券、资产支持证券、公司信用类债券建立注册发行“绿色通道”,证券市场自律组织对拟投资于防疫相关医疗设备、疫苗药品生产研发企业的私募股权投资基金,建立登记备案‘绿色通道’,切实提高服务效率。”

问题六:疫情影响下的金融政策对房地产企业募集资金有何影响?

解答:基于目前疫情防控的需要,金融机构对涉及疫情防控有关的行业和企业的融资开启“绿色通道”,房地产企业尚不在列,短期内受国家近期对房地产宏观调控的影响,房地产企业的融资环境不会因疫情下的金融政策调整有所变化。但房地产作为国民经济的基础,受疫情的影响会随着时间的推移愈加显现,为保持房地产市场的稳定和大型房地产企业的运营,后期的融资环境应该会有所改善。

问题七:新冠疫情是否构成贷款合同或借款合同中的不可抗力?

解答:关于“不可抗力”的适用,《民法总则》一百八十条第规定,因不可抗力不能履行民事义务的,不承担民事责任。《合同法》第一百一十七条规定,因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部减免责任。因此,仅当不可抗力与不能履行合同义务之间存在因果关系时,合同当事人才能依据不可抗力主张责任减免。目前业界普遍认为新冠疫情构成不可抗力事件,但只有新冠疫情导致贷款合同或借款合同的履行障碍时,才能构成该合同项下的不可抗力。

问题八:以不可抗力为由,房企逾期还贷可以免责吗?

解答:新冠疫情及其防控措施一般不会直接影响房企还款义务的履行,房企难以适用不可抗力减免逾期还贷的违约责任。不可抗力的适用需以因果关系为前提,即仅当不可抗力事件对合同履行造成实质影响时,才可以适用不可抗力的相关规定来减免责任。对于到期的银行借款合同,借款人负有还款义务。疫情期间,政府部门虽然采用延长假期、迟延复工等系列控制措施,部分地区的银行网点也暂停营业,但并不影响借款人通过网上转账、ATM转账等其他方式还款,故一般情况下的疫情防控措施不会影响还款义务的履行,即不可抗力事件不会导致合同不能履行,借款人逾期还款或无力归还借款的,也不能以此为由主张减免违约责任。

问题九:贷款合同或借款合同对于不可抗力有逾期还款免责约定的,是否可以适用?

解答:贷款合同或借款合同对于新冠疫情下逾期还款的违约责任减免有特殊规定的,则从合同约定。金融机构与借款人之间订立有效的贷款合同,如该等合同对于新冠疫情下逾期还款的违约责任减免已做出明确约定,则借款人虽然不适用法律关于不可抗力的规定,但仍可依据合同约定主张减免违约责任。另一方面,鉴于银行机构受银保监会统一管理,如银行业主管部门出台相关规章制度或政策性文件要求各银行减免疫情期间借款人逾期还款违约责任的,则银行机构将豁免或部分豁免借款人的违约责任。

问题十:通过产权交易或股权交易方式融资,交易方能否以新冠疫情属于不可抗力为由拒绝付款或解除合同?

解答:对于通过产权交易或股权交易融资而言,如果合同约定的交割工作已完成,付款条件已满足,投资人或收购方以不可抗力为由主张延期付款,需要证明新冠疫情构成不可抗力且导致其无法付款。如果合同中对于交割的地点、内容和方式等有明确的约定,由于新冠疫情导致无法按照合同约定进行该等交割,则可能构成投资人或收购方延迟履行付款的理由。对于交易方是否可以新冠疫情构成不可抗力致使合同目的不能实现为由要求解除合同,实务中法院对于判断不可抗力的影响是否达到“不能实现合同目的”的标准比较严苛,并且会更加注重对债权人利益的保护。

问题十一:由于新冠疫情导致房企经营发生重大变化,是否可以依据情势变更及公平原则对融资交易合同进行变更?

解答:根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十六条的规定,合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。另外参考“非典”疫情期间《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》(已失效)规定,由于“非典”疫情原因,按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件,可以根据具体情况,适用公平原则处理。实务中,企业以新冠疫情导致情势变更为由要求延期归还本息,获得法院支持存在一定难度,主要原因是疫情与无法按期归还本息之间的因果关系较难举证,一方面与疫情对企业的影响及企业所处的行业、地区有关,另一方面也与企业的现金储备有关。此外,企业适用情势变更原则时,需要严格区分情势变更和商业风险。

问题十二:受新冠 疫情影响,住房贷款方面有哪些信贷政策?

解答:2020年1月26日,银保监会颁布《关于加强银行业保险业金融服务配合做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作的通知》【银保监办发〔2020〕10号】(以下简称10号文)指出“对受疫情影响暂时失去收入来源的人群,要在信贷政策上予以适当倾斜,灵活调整住房按揭、信用卡等个人信贷还款安排,合理延后还款期限。”2020年2月1日中国人民银行、财政部、银保监会、证监会及外汇局五部门联合印发了《关于进一步强化金融支持防控新型冠状病毒感染肺炎疫情的通知》【银发〔2020〕29号】(以下简称29号文)指出“对因感染新型肺炎住院治疗或隔离人员、疫情防控需要隔离观察人员、参加疫情防控工作人员以及受疫情影响暂时失去收入来源的人群,金融机构要在信贷政策上予以适当倾斜,灵活调整住房按揭、信用卡等个人信贷还款安排,合理延后还款期限。”

问题十三:受新冠 疫情影响,购房业主是否可以延缓偿还住房贷款?哪些人员可以延缓偿还住房贷款?

解答:从上述两个政策的内容来看,对于受疫情影响较大的特定行业、特定企业以及特定个人都可依据相应政策要求向贷款银行提出展期、延期等合理要求。银行也不得以疫情因素主张借款人信用状况恶化,进而要求提前还款或贷款到期不再续贷。为配合国家相关部门的政策指示,各大银行也相应发布了具体的政策,例如建设银行出台政策“参加疫情防控的医护人员、政府工作人员,疫情期间在中国建设银行的个人贷款、信用卡透支发生逾期的,不视为违约,不进入违约客户名单。对于疫情影响正常经营、遇到暂时困难的企业,根据实际情况,通过信贷重组、减免逾期利息等方式予以全力支持。”因此,并不是所有个人住房贷款用户均可享受相关优惠政策,须根据受疫情影响程度及所从事的工作性质并结合具体贷款银行的实施细则认定。

问题十四:受新冠疫情影响,居民个人住房贷款利率会下调吗?

解答:2020年2月7日,人民银行副行长、外汇局局长潘功胜在国务院应对新型冠状病毒感染的肺炎疫情联防联控机制新闻发布会上答记者问时指出,人民银行在春节开市之后,已累计开展了1.7万亿的公开市场逆回购操作,向市场投放资金。公开市场7天和14天的中标利率较前期下降10个基点,分别是2.4%和2.55%。在量增价降的背景下,整个金融市场利率也在下行。2月6日,银行间市场的隔夜回购利率和7天回购利率分别是1.8%和2.3%左右。金融市场、货币市场利率变化会影响LPR预期,现在市场预期下次中期借贷便利操作的中标利率和2月20日公布的LPR,也会有较大概率下行。基于目前商业银行的住房贷款利率是根据市场整体利率的变化来调整加减点幅度,LPR调整对商业银行贷款定价具有比较强的影响,个人住房贷款利率的适当下调也是可预见的。


 

 

第八部分 疫情影响下的房地产企业人力管理

问题一:春节延长假期及山东省延迟复工期间属于法定节假日还是休息日?企业能否安排带薪年休假?

解答:1月31日、2月1日系休息日,2月2日原本即为休息日,故以上三日企业均不得安排带薪年休假;2月3日-2月7日系特殊工作日(既非法定节假日、休息日,也非通常意义上的工作日),企业可与员工协商安排带薪年休假;2月8日-2月9日系休息日,企业不得安排带薪年休假。

根据《国务院办公厅关于延长2020年春节假期的通知》的有关规定,春节延长假期宜认定为休息日;对于延迟复工期间的性质,各地的政策存在差异,山东省的相关规定尚未对此予以明确(2月8日、9日两天的性质无须明确),依据山东省人社厅《关于延迟省内企业复工的紧急通知》及对应解读文件,并结合人力资源社会保障部、全国总工会、中国企业联合会/中国企业家协会、全国工商联《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》(人社部发〔2020〕8号)的有关规定,该期间(除2月8日、2月9日外)宜认定为特殊的工作日。

我们建议企业可以在2月3日至7日期间安排员工在家完成一定的工作任务,也可与员工协商安排带薪年休假,并注意通知员工按企业规定办理休请假手续。

问题二:对处于“三期”(隔离治疗期、医学观察期、被采取隔离或其他紧急措施期)不能提供正常劳动的员工,企业可否解除劳动合同?

解答:对于题述员工,我们认为:企业不得依据劳动合同法第四十条、四十一条的规定解除劳动关系,但若员工存在其他违反法律规定或严重违反企业规章制度情形的,包括但不限于拒绝配合检疫、治疗的行为情节严重构成犯罪依法被追究刑事责任,或在网络、新闻媒体等媒介上故意传播虚假信息以及明知确诊为新型冠状病毒所引起的肺炎(下称:新冠肺炎)仍故意传播传染病病毒,或虽未构成犯罪但严重违反企业规章制度的,企业仍有权依法解除劳动合同关系

问题三:延迟复工期间,员工劳动合同到期的,企业应如何处理?

解答:延迟复工期间,员工劳动合同到期且依法可以终止的,企业可依法通知员工劳动合同到期终止不再续签。若员工处于“三期”期间(“三期”指隔离治疗期、医学观察期、被采取隔离或其他紧急措施期,下同),且证据充分的,则劳动合同依法应顺延至“三期”结束,企业应履行通知义务。

依据人社部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》的有关规定,对新冠肺炎患者、疑似病人、密切接触者在“三期”内不能提供正常劳动的企业员工,在此期间,劳动合同到期的,分别顺延至“三期”结束。

建议:1.企业通过微信、电话、邮件、快递通知的,应注意保留相关通知的证据;

2.企业通知时应明确告知员工办理终止劳动关系手续的时间、地点、方式等;

3.若员工存在《劳动合同法》第四十二条等条款规定的可以顺延劳动合同期限情形的,企业应要求员工提交相应证明材料;

4.若劳动合同到期时,员工处于“三期”期间的,企业应在“三期”结束后通知员工补全相应证明资料,并补全休请假手续(如有必要)。

问题四:劳务派遣员工处于“三期”内的,用工单位能否将其退回派遣公司?

答:依据人社部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》及《劳动合同法》的有关规定,我们认为用工单位不得以出现劳动合同法第四十条、四十一条规定的情形,将题述员工退回派遣公司。

问题五:何种情况下用工单位可以将劳务派遣员工退回至派遣公司?

答:我们认为:除问题四所述不得退回的情形外,劳务派遣协议到期,或者存在其他法定情形,或者符合劳务派遣协议约定的其他情形的,用工单位可将劳务派遣员工退回至派遣公司。

问题六:春节延长假期期间及山东省延迟复工期间,对各类情况的员工,企业如何发放工资或兑现待遇?

解答:1.对确定为“三期”(隔离治疗期、医学观察期、被采取隔离或其他紧急措施期)不能提供正常劳动的员工,企业按正常出勤支付员工在隔离期间的工资。隔离期结束后,对仍需停止工作进行治疗的患者,企业按照员工患病医疗期的有关规定支付其病假工资。

2.对于非“三期”的未复工员工,春节延长假期期间及延迟复工期间,在第一个工资支付周期,仍需按照劳动合同约定的工资标准支付工资报酬;超过一个工资支付周期的,企业应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付基本生活费。

3.对于正常上班(包括安排在家办公)的员工,1月31日至2月2日及2月8日-2月9日期间,员工提供劳动的,应安排补休或支付200%工资报酬(标准工时制);2月3日至7日期间,员工提供正常劳动的,应按正常标准支付工资。

我们建议企业在上述工资支付周期届满后,或者发放上述工资前,与员工签署《薪酬结算书》《薪酬确认函》等类似书面文件,由双方确认工资的构成、项目、金额、扣款等相关事项。

问题七:对实行综合工时制、不定时工作制的员工,因疫情防控需要加班的,企业是否需支付加班工资?

解答:依据《工资支付暂行规定》第十三条的有关规定,对实行综合工时制的员工,因疫情防控需要在法定节假日加班的,企业应按照300%支付加班工资;其他时间若未超过综合计算周期的,则不用支付加班工资,若超过的,则按照延长工作时间支付150%的加班工资。实行不定时工作制的,则无须支付加班工资。

问题八:因疫情影响,企业延迟发放工资的,是否构成未及时支付劳动报酬?

解答:不构成未及时支付劳动报酬。

依据《劳动部对<工资支付暂行规定>有关问题的补充规定》,用人单位无正当理由超过规定付薪时间未支付劳动者工资的情形不包括“用人单位遇到非人力所能抗拒的自然灾害、战争等原因、无法按时支付工资”的情形,新冠疫情应属于企业非人力所能抗拒的事件,且企业主观上并无不及时支付劳动报酬的故意。

建议企业:

1.应提前做好薪酬发放规划,尽量避免超过付薪时间;

2.保留因疫情影响无法及时发放劳动报酬的证据,包括政府部门、行政机关、银行机构的通知、规定,对企业发放劳动报酬具有重要影响的合同未能履行、员工无法履行职责的证据等;

3.若延迟发放劳动报酬,应及时向员工做出解释说明,并注意留存证据。

问题九:延迟复工期间与其他假期(婚丧假、探亲假、年休假、医疗期)重合的,是否需要顺延? 

解答:1.因婚丧假与休息日重合时是否必须顺延,目前尚无明确的法律、法规规定,故是否顺延应依据企业规章制度确定,若企业规章制度未明确规定此情形下员工婚丧假可顺延的,则无须顺延。

2.依据《国务院关于职工探亲待遇的规定》,探亲假期包括公休假日和法定节日在内,因此,探亲假无需顺延。

3.依据《职工带薪年休假条例》的规定,国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期,因此,若原已安排的带薪年休假期满之日在2月3日-2月7日期间的,则无须顺延,若为2月8日-2月9日期间的,则自动顺延。

4.依据《劳动部关于贯彻<企业职工患病或非因工负伤医疗期规定>的通知》(劳部发【1995】236号)的规定,病休期间,公休、假日和法定节日包括在内。因此,医疗期无需顺延。

建议企业整理并保存员工休请假的相关记录,最好为签字的纸质文件,或者为员工自行发起的电子审批流程、员工申请休请假的相关微信、邮件、短信、电话录音等,作为日后发生争议时的证据。

问题十:对已经确诊为新冠肺炎的员工,医疗期如何计算?隔离治疗期是否应算作医疗期?

解答:已经确诊为新冠肺炎的员工,应以其工龄和司龄为基础,依据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》的有关规定确定医疗期;依据山东省人社厅《关于积极应对新型冠状病毒感染肺炎疫情做好劳动关系工作的通知》的有关规定,隔离治疗期也应算作医疗期。

问题十一:如何确定本企业的复工时间?

解答:企业应根据当地政府发布的关于复工时间通知的要求和企业自身的抗疫条件等来确定企业的最早复工时间。

除不受复工限制的企业及确需提前复工的企业外,建议其他企业尽量不要在国家或者地方政府发布的最新复工时间之前复工复产。

同时,政府的通知并未禁止企业安排员工在家办公,有条件的企业可考虑安排员工在家办公,但需依法依规支付相应劳动报酬。

问题十二:确定复工前,企业应做好哪些准备工作?

解答:建议至少应做好如下准备工作:

1.进行员工情况统计(包括但不限于当前所在地点、期间有否外出尤其到疫情严重地区、期间家人及其他接触过的人员情况、计划返程时间、交通方式、返程后是否具备隔离条件等);

2.企业抗疫物资准备(配备必要的卫生防护用品,如防护服、医学口罩、酒精、消毒液等,并对生产经营场所作及时消毒);

3.制定发现疫情后的处置方案;

4.做好员工日常的生理和心理健康管理,直至疫情消除。

问题十三:企业可否要求员工披露感染、疑似新冠肺炎相关情况,以及有关假期所在地、回岗路线等个人信息?

解答:根据政府相关要求,企业可以依法向员工收集与疫情防控相关的信息,包括但不限于地址、轨迹、健康信息等。

依据《劳动合同法》的规定,企业有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况,劳动者应当如实说明。虽然该类信息出现在建立劳动合同之后,但与履行劳动合同直接相关。山东省人社厅《关于延迟省内企业复工的紧急通知》也明确规定,企业员工返岗复工必须配合有关部门和企业做好疫情防控工作。

建议企业应注意在收集个人信息时,不得收集与疫情防控无关的信息,且收集、处理或者披露应当符合个人信息保护的相关法律规定。

问题十四:员工返鲁后,因疫情防控需要自行隔离14天甚至更长时间的,企业应如何处理?

解答:员工确因疫情防控需要无法复工的,企业可以安排带薪年休假或者安排在家办公,并按正常标准支付工资待遇;未复工持续时间较长的,可以与员工协商休病假、调休、事假,并兑现相应待遇,无法协商一致的,按企业规章制度规定处理。

建议企业:

1.对员工是否受到疫情影响,包括员工是否来自疫情较重地区、员工返岗时间等进行了解核实;

2.对于确因疫情影响未及时复工的员工,企业可及时与员工沟通协商,并保留相应证据;

3.若双方对题述期间休假、调休事宜协商一致的,建议双方以微信、邮件、短信或者其他形式固定相应事项,避免后续产生争议。

问题十五:员工返程或延迟复工期间及复工后,非因工作原因感染新冠肺炎甚至死亡,能否认定为工伤?

解答:除符合工伤认定或视同工伤的情形外,员工返程或延迟复工期间及复工后,非工作原因感染新冠肺炎甚至因此死亡的,不构成工伤。

问题十六:延迟复工期间或复工后,非医护及相关工作人员,因履行工作职责感染新冠肺炎甚至死亡,能否认定为工伤?医疗费用如何承担?

解答:题述员工在工作时间内,因履行工作职责而不幸感染新冠肺炎甚至因此死亡的,可以被认定为工伤/亡;相关医疗费用由社保统筹保障和国家财政补贴,企业无须承担。

建议企业注意保留题述期间对员工的相关工作安排记录以及员工履行工作职责的证据。

问题十七:受疫情影响,复工后,企业能否安排员工在家办公?

解答:企业可以安排员工在家办公,且应按照劳动合同所约定的标准支付工资。特殊时期,相关从业人员可以通过VR、微信、电脑、电话等多种方式与客户或业主完成选房、看房、房款和租金支付、物业费和水电费缴纳等业务。

建议企业:

1.提前与员工协商沟通,对在家办公及工作时间、工资报酬等问题进行约定,并注意固化、留存相关证据,包括纸质确认材料、微信、邮件、电话等;

2.对在家办公所形成的工作成果及时汇总备份,防止丢失;

3.为充分调动员工工作积极性,建议企业加强正负激励措施;

4.加强商业秘密保护措施,确保不因工作场所的变更导致商业秘密的泄漏。

问题十八:新冠肺炎病人或疑似病人的工作范围是否受限制?

解答:依据《传染病防治法》的规定,传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人,在治愈前或者在排除传染病嫌疑前,不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作。由于新冠肺炎具有传染性,新冠肺炎病人及疑似病人在治愈或排除确诊以前,应当接受隔离治疗或观察,不得从事任何工作。

问题十九:受疫情影响,企业生产经营发生困难,可否裁员或采取其他方式减员增效?

解答:从社会稳定的角度出发,企业应尽量不裁员或者少裁员;可以采取安排待岗、与员工协商一致后调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等稳定工作岗位的措施。

建议企业:

1.应积极收集、整理生产经营困难的相关证据,包括但不限于近两年经审计的财务报告、近两年的生产经营计划、职工意见书、当地政府及人社部门的书面意见等;

2.保留与员工就岗位稳定进行沟通的证据;

3.密切关注党中央、国务院及地方政府出台的有关惠企政策。

问题二十:疫情防控时期,企业招用流动人员的,应注意什么?

解答:依据《传染病防治法实施办法》的规定,企业招用流动人员的,应主动向卫生防疫机构报告并采取卫生措施,以避免承担行政责任甚至刑事责任。

问题二十一:企业是否可以拒绝录用曾经患有新冠肺炎,但已被治愈的员工?

解答:依据《中华人民共和国就业促进法》、《中华人民共和国传染病防治法》的有关规定,任何单位和个人不得以其曾经患有新冠肺炎为由对其拒绝录用,更不得实施任何就业歧视行为。因此,企业不得拒绝录用题述员工,否则将承担相应法律责任。